1. La reparación del daño es una atenuante que no se aplica por los tribunales de forma automática, sino que debe tenerse en cuenta para su aplicación distintos factores:
a) Debe tenerse en cuenta la actitud del imputado.
Éste debe mostrar sus ganas de reparar realmente todo el perjuicio provocado. Así pagar solo el 4% del perjuicio económico causado, no es suficiente para estimarse la misma, sobretodo en los casos en que ni tan siquiera se ha expresado la voluntad de relaizar nuevos pagos al perjudicado.
b) Solvencia del acusado.
Si estamos delante de un imputado solvente, que pretende pagar a plazos la responsabilidad civil nacida del delito cometido, es evidente que no podrá prosperar la atenuante. El T.S. habla que hay que atender a la «capacidad reparadora del sujeto».
c) Debe existir proporcionalidad entre el importe pagado y el daño causado a la victima.
En los casos en que el importe pagado es bajo en relación a la responsabilidad civil, tampoco se admite que el pago pueda convertirse en una atenuante.
Lo trascendente para estimarse la atenuante, es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.
En los suspuestos en que el importe pagado no pueda considerarse atenuante, debe solicitarse que se tenga en cuenta a efectos de individualizar la pena de forma más beneficiosa para el imputado (se solicitaría una pena más leve o baja)
En este sentido se pronuncia la sentencia de 12.6.2008 de la A.P. de Barcelona, Sec. 5ª. Ponente: Beatriz Grande, que cita las Sentencias del T.S. de 18.6.2007, 9.11.2006 (nº 1160/2006), 30.6.2003 y 27.3.2001 (sentencia: nº 487), 18.10.99,
Además el suscribiente recuerda que no solo debe de realizarse la consignación en el Juzgado del importe que se paga para reparar el daño, sino que la parte que paga debe solicitar el abono al perjudicado en el momento de la consignación (lo antes posible)
También debe tenerse en cuenta que la reparación del daño puede realizarse mediante la reparación moral del daño.
Sentencia de 22.11.2010 de la A.P. de Barcelona, Sec 3ª. Ponente José Grau Gassó.
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2. Cómo convertir la atenuante de reparación del daño en muy cualificada
La atenuante puede aceptarse como muy cualificada (provocaría la reducción de pena de forma más intensa), cuando su efecto reparador es superior a lo normal. Así por ejemplo si el Ministerio Fiscal fija la responsabiliad civil en 8.000 euros y el acusado abona 12.000, lo cual además provoca que la acusación particular retire su solicitud de indemnización, estaríamos claramente en un supuesto de atenuante muy culaificada que beneficiaría al acusado en caso de ser condenado o de llegar a un acuerdo con la Fiscalía.
Como ha explicado el Tribunal Supremo, sentencia nº 884/2006 de 26 de septiembre, son atenuantes muy cualificadas aquellas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad.
Todo ello viene confirmado por la Sentencia del 31.5.2010 de la Sec 3ª de la A.P. de Barcelona
3. Exención de responsabilidad (no responsabilidad), en los delitos patrimoniales entre las personas que detalla el art. 268 del C.P. y relación con el art. 103 Lecrim.
Art. 268 del C.P.: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos , por los delitos patrimoniales que se acusaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
Esta disposición no es aplicable a los extraños que participan en el delito.
El pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en reunión de fecha 15.12.2000, acordó mayoritariamente que dicha norma no exige la convivencia para la aplicación entre hermanos de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del C.P.
Comentario: El art.103 de la Lecrim. no es aplicable a los delitos societarios, esta norma hace referencia a los derechos de la personalidad (Sentencia .T.S de 10.3.1990)
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4. La nulidad de actuaciones y la prescripción.
La solicitud en el proceso penal de la nulidad de las actuaciones, aún en el supuesto de ser concedida, no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento, y por tanto no puede solicitarse la prescripción del delito que haya sido tratado en ese proceso.
La cuestión ha sido tratada en ese sentido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 27.4.2011.
Ello supone un cambio de criterio, pues con anterioridad a ese acuerdo, podía suponer la prescripción del delito afectado por la nulidad.
Dicha doctrina ha sido aplicada por múltiples Sentencias posteriores a dicho acuerdo, como por ejemplo la S.T.S de 3.6.2011
En igual sentido: Sentencia de la A.P. de Barcelona, Sec. 10ª de 30.7.2012. Ponente: Carmen Sánchez -Albornoz
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5. Las costas en el proceso penal: imposición a la acusación.
Solamente es posible la condena en costas a la acusación particular en los casos de absolución del imputado cuando concurren los dos siguientes requisitos :
Que la acusación haya obrado con temeridad o mala fe. (art. 240 de la Lecrim.)
No es suficiente con la absolución del acusado, repito que deben concurrir dichas circunstancias.
Por mala fe en el ámbito penal debe entenderse el hecho de mantenerse una acusación o pretensión que se sabe que es injusta, pero se sigue defiende la misma en el proceso.
Por temeridad debe entenderse al actitud consitente en no obrar con la diligencia debida que exige el caso para conocer que no le asiste la razón.
Como conclusión, podemos decir que en estos casos se afirman hechos que no son reales de forma total o parcial.
Circunstancia distinta es que se archive la denuncia por falta de pruebas.
En este sentido se pronuncia la Sentencia de la A.P.de Barcelona, Sec. 10ª de 15.11.2009.
Comentario: Otro tema que no debemos olvidar son los recursos tramitados durante el proceso, solamente por aspectos civiles. En este caso al solicitante que se le desestima la petición, suele ser condenado a las costas del recurso. (art. 239 Lecrim).
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- Normalmente se tiene la creencia que el acusado puede incluso mentir en su declaración judicial para defenderse de una querella, denuncia o atestado policial.
El referido derecho a mentir del acusado no está amparado por la ley, y de darse ese caso, la parte acusadora debe destacarlo ante el Juzgado o Tribunal, para que esa circunstancia la pueda interpretar en contra del denunciado, como una circunstancia más de su culpabilidad.
Una cosa es que un acusado tenga el derecho constitucional (art. 17.3 de la CE), a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero en modo alguno, si el acusado decide declarar, tiene derecho a mentir.
En esos supuestos en que la otra parte puede incidir en el tema planteado, explicando que la versión del imputado es falsa de acuerdo con una prueba determinada, debe destacarse ante el Juzgador, explicando que esa versión falsa (o falsedad parcial), confirma la culpabilidad.
Sí es cierto que cuando el imputado falta a la verdad en su declaración no puede ser denunciado por ese hecho, tal como ocurriría en el caso de un perito o testigo.
En el sentido expuesto hemos localizado dos sentencias relevantes:
Sentencia del Tribunal Supremo nº 881/2012 de 28.9.2012
Sentencia de 19.3.2012 de la A.P. de Barcelona, Sec. 2ª. Ponente: Pedro Martín García
Si el imputado decide no declarar debe tenerse en cuenta dos supuestos:
- a) El silencio del acusado no puede entenderse en sí mismo como un indicio de culpabilidad.
- b) Sin embargo, en caso de que existan indicios solidos de la culpabilidad, la falta de una explicación coherente del imputado, puede ser interpretada en su contra por el Tribunal.
Así se pronuncia el TEDH (caso Murray: de febrero de 1996), y también el TC (Sentencia nº 202 de 24.7.2000.
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7. Delito continuado: compatibilidad con la concurrencia del subtipo agravado del art. 250 del C.P. (estafa)
La pena del delito continuado (art. 74.1 del Código Penal), es compatible con el subtipo agravado del art. 250.1.5º del C.P. (defraudación que supera los 50.000 euros), por tanto pueden aplicarse ambos preceptos a un mismo caso.
Las consecuencia penológoicas (agravación de la pena), por aplicación de la norma que regula el delito continuado (art. 74.1 del C.P.), es plenamente compatible con la concurrencia del subtipo agravado establecido en el art. 250.1.5º del C.P. (cuantía del importante del fraude, también aplicable al supuesto de la apropiación indebida, art. 252 del C.P.).
Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo por acuerdo del Pleno no jurisdicional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30.10.2007.
Ello supone que a una misma conducta se le pueda aplicar la pena más grave por aplicación del precepto que regula el delito continuado y además también la aplicación de la pena más gravosa por estar delante una cuantía considerada importante por la propia norma penal, tal como ocurre para el delito de estafa, art. 250.1.5º del C.P., pero solo cuando concurre el siguiente requisito:
Que una de las cantidades objeto del delito (delito continuado), supere por sí sola y sin añadir a la misma las restantes sumas vinculadas al delito, el importe mínimo de 50.000 euros, señalado por el Código Penal para estos casos, art. 250.1.5º del C.P.
En este sentido se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 7ª Ponente, Dº Luis F. Martinez de fecha 22.7.2009
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- El imputado no tiene derecho a mentir: reacción de la acusación Normalmente se tiene la creencia que el acusado puede incluso mentir en su declaración judicial para defenderse de una querella, denuncia o atestado policial.El referido derecho a mentir del acusado no está amparado por la ley, y de darse ese caso, la parte acusadora debe destacarlo ante el Juzgado o Tribunal, para que esa circunstancia la pueda interpretar en contra del denunciado, como una circunstancia más de su culpabilidad.Una cosa es que un acusado tenga el derecho constitucional (art. 17.3 de la CE), a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero en modo alguno, si el acusado decide declarar, tiene derecho a mentir.En esos supuestos en que la otra parte puede incidir en el tema planteado, explicando que la versión del imputado es falsa de acuerdo con una prueba determinada, debe destacarse ante el Juzgador, explicando que esa versión falsa (o falsedad parcial), confirma la culpabilidad.Sí es cierto que cuando el imputado falta a la verdad en su declaración no puede ser denunciado por ese hecho, tal como ocurriría en el caso de un perito o testigo.
En el sentido expuesto hemos localizado dos sentencias relevantes:
Sentencia del Tribunal Supremo nº 881/2012 de 28.9.2012
Sentencia de 19.3.2012 de la A.P. de Barcelona, Sec. 2ª. Ponente: Pedro Martín García
Si el imputado decide no declarar debe tenerse en cuenta dos supuestos:
a) El silencio del acusado no puede entenderse en sí mismo como un indicio de culpabilidad.
b) Sin embargo, en caso de que existan indicios solidos de la culpabilidad, la falta de una explicación coherente del imputado, puede ser interpretada en su contra por el Tribunal.
Así se pronuncia el TEDH (caso Murray: de febrero de 1996), y también el TC (Sentencia nº 202 de 24.7.2000.)
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9. El delito de estafa: Tribunal Competente.
El delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado actuaciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial), y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad).
Por ello cualquiera de las jurisdicciones referidas son competentes para conocer de los hechos
Auto del T.S. de 29.4.2011 (Sala Penal, Sec. 1ª) y Auto de 1.4.2004
En igual sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del T.S.
En ese Pleno se adoptó el siguiente acuerdo:
» ..el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa..»
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10. Cómo se computa el plazo de detención
El plazo máximo de detención policial es el de 72 horas, es decir, antes de ese plazo debe ponerse el detenido a disposición judicial.
A su vez la Autoridad Judicial dispone de otras 72 horas para decidir sobre la puesta en libertad o el ingreso en prisión.
Cuando la detención se produce por orden judicial, cursada a la Policía, en este caso el plazo de 72 h. de que dispone el Juez para decidir (ingreso en prisión o puesta en libertad), se computa desde el mismo momento en que la Policía realiza la detención, y por tanto si el juez alarga la detención, estará conculcando los derechos constitucionales del ciudadano detenido, circunstancia que provocará la puesta en libertad inmediata, para lo cual podrán utilizarse los recursos pertinentes. (art. 497 Lecrim)
Al respecto cito la siguiente jurisprudencia: S.T.C. de 21.11.2011
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11. Procedimiento abreviado. La petición de indemnización puede solicitarse hasta el trámite de conclusiones definitivas.
En el Procedimiento Abreviado, puede solicitarse la correspondiente petición indemnizatoria en el trámite de Conclusiones Definitivas, aunque no se haya pedido cantidad alguna durante la instrucción ni en el escrito de acusación.
Ello es así, ya que la Lecrim. no designa un plazo anterior, para determinar la indemnización que se solicita al acusado. (art. 109 C. Penal)
Incluso en el trámite de Conclusiones Provisionales, puede variarse el importe inicialmente solicitado.
Ni el Principio Acusatorio ni la indefensión, pueden alegarse para oponerse a una petición indemnizatoria en el trámite de Conclusiones Definitivas, siempre que esté el importe en cuestión relacionado directamente con el delito imputado.
Sólo en caso de renuncia a la acción civil o reserva de la misma, podría impedir la petición indemnizatoria en el escrito de Conclusiones Definitivas
Debe quedar claro que la petición indemnizatoria solo puede ejercitarse en nombre propio (se ejercita un derecho propio), y no pueden solicitarse importes de terceros. Ejemplo de ello, sería un delito que afecta a varios miembros de la familia y solo ha denunciado uno de ellos. Solo podrá pedir indemnización la persona denunciante.
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Asistencia letrada al detenido: Novedades de la Directiva 2013/48/UE
- La normativa Comunitaria reseñada, permite al abogado que asiste en Comisaria al detenido, poderle asesorar sobre si debe declarar o no en ese momento.
Incluso debe entenderse, según ha informado el Consejo General de la Abogacía, que el letrado en ese momento tendría que tener acceso al atestado.De momento la Directiva o normativa Comunitaria no es aplicada en las Comisarias de nuestro país, ya que existen una controversia sobre su aplicación al no estar asumida esa normativa por el Estado español.
El derecho tratado nacería en los siguientes supuestos, según el art. 3.2 de la Directiva mencionada:
- El sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado sin demora injustificada. En cualquier caso, el sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado a partir del momento que antes se produzca de entre los que se indican a continuación:
- a) antes de que el sospechoso o acusado sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales;
- b) en el momento en que las autoridades de instrucción u otras autoridades competentes realicen una actuación de investigación o de obtención de pruebas con arreglo al apartado 3, letra c);
- c) sin demora injustificada tras la privación de libertad;
- d) con la suficiente antelación antes de que el sospechoso o acusado citado a personarse ante el tribunal competente en materia penal se presente ante dicho tribunal.
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En caso de que el imputado no preste la fianza acordada durante la instrucción del proceso, con independencia de que el Juzgado pueda acudir a la consulta a la Agencia Tributaria, para conocer sus bienes, a través del denominado: «Punto Neutro Judicial», también es posible que el Juzgado requiera al imputado para que designe los bienes y derechos de que dispone, al amparo del art. 597 de la Lecrim.
Al respecto destacar que el requerimiento al propio imputado, tratándose de un asunto civil (en el ámbito de un proceso penal), debe aplicarse también la Lec., artículos 589 (sobre manifestación de bienes y 590 sobre investigación del patrimonio).
En caso de no contestarse al Juez penal se podría cometer un delito de desobediencia grave y la imposición de sanciones civiles.
Sobre la materia cito el Auto del Magistrado, D. Fernando Andreu, de la Audiencia Nacional de octubre del 2014, en el asunto de las tarjetas opacas de Bankia, imputados: Sres. Blesa y Rato.
Además en el mismo sentido he localizado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 5ª de 3.4.2009, St. nº 475/2009.
Además debe tenerse en cuenta que el Juez Penal, tiene la facultad, incluso, de embargar bienes que estén a nombre de testaferros o de terceras personas (normalmente familiares), siempre que se aporte indicios de que esos bienes son realmente propiedad del imputado.
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- Presunción de inocencia : condena en base a un indicio probatorio.
La presunción de inocencia puede desvirtuarse mediante la prueba de indicios, pero en el caso de que la condena se base en un solo indicio este debe ser de tal naturaleza y entidad que ampare de forma lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia la conclusión inequívoca de la culpabilidad del acusado.
En estos casos si el indicio o indicios sobre la culpabilidad pueden ser entendidos de forma alternativa (distinta) a la considerada por el Juez, puede el Tribunal superior acordar la absolución.
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Podemos decir que existe la denominada incongruencia omisiva en una Sentencia, cuando no da respuesta a alguno de los puntos sometidos a debate.
No podemos hablar de que existe la misma, cuando la falta de respuesta solo se refiere a determinadas alegaciones realizadas por alguna de las partes.
El T.S., la define, así por ejemplo en su sentencia de 2.2.2012, explicando que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de Instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, fustrandose con ello el derecho de la parte, integrado en la tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho, sobre la cuestión formalmente planteada. (Ss.T.S. 17072000 de 14.2., y 77/2007 de 7.2.).
El T.S. en la referida sentencia de 2.2.12, comenta que los requisitos para que prospere la queja por incongruencia omisiva requiere las siguientes condiciones:
a) La omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico, planteadas por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas. No existirá la misma respecto a cuestiones fácticas o argumentales.
b) Que la resolución judicial no haya dado respuesta a cuestiones de derecho debatidas en el siguiente doble sentido:
– La omisión debe hacer referencia a peticiones o pretensiones jurídicas, sin ser necesario hacer referencia a cada una de las argumentaciones jurídicas de las partes.
– La omisión no es apreciable cuando el silencio judicial puede racionalmente entenderse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (S.T.C: 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir,cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puede deducirse no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (S.T.C 263/1993).Según comenta la Sentencia de la A.P. de Barcelona , Sec 7ª, resolución 722/2012 de 3.9.2012.
La Sentencia omisiva o «Fallo corto», en caso de alegarse ante el Tribunal Supremo (Recurso de Casación), debe utilizarse la vía del art.851. 3º de la Lecrim.
De acuerdo con la jurisprudencia las pruebas periciales documentadas tienen plena eficacia probatoria, aunque no se ratifiquen en el Juicio Oral, cuando no han sido impugnadas en forma por las partes.
Las pruebas periciales documentadas, como por ejemplo un reconocimiento forense, ya desde la S.T.C. nº 24/1991 de 11 de febrero, tienen plena eficacia probatoria sin necesidad de ratificación en el Juicio Oral, salvo que se hayan impugnado.
La impugnación referida puede realizarse de dos formasdiferentes:
- Citar a Juicio al perito que ha realizado el informe, para someter el mismo a contradicción pública.
- Proponer prueba pericial sobre el asunto cuestionado.
La mera impugnación formal no es suficiente para impugnar el informe.
Debe concretarse las razones y motivos de la impugnación, como por ejemplo: la forma de su realización o conclusiones alcanzadas.
En todo caso, es necesario, acudir a las formas descritas en los números 1. y 2.
En el sentido expuesto se pronuncian por ejemplo las siguientes sentencias: S.A.P. de Barcelona, Sec 7ª de fecha 11.4.2011. Ponente: Luis F. Martínez Zapater, S.T.S. nº 1511/2000 de 7.3.2001, S.A.P. Barcelona de 4.10.2010 y 7.1.2010, Sec 20ª.
