El delito societario de administración desleal, apropiación indebida y estafa.
- Regulación:
El delito de societario de administración desleal, regulado en el art. 295 del C.P., ha sido suprimido (por la Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015), quedando tipificada o castigada la conducta en el actual art. 252 del C.P. que castiga todo tipo de administración desleal, ya sea en el seno de una sociedad o entre personas físicas.
La apropiación indebida de dinero, queda regulada en el art. 253 del C.P.
De la reforma del Código Penal que entró en vigor el 23.12.10 (L.O. 5/10 de 22.6), destacamos en este apartado las siguientes modificaciones:
– Se fija el importe de la estafa agravada en 50.000 euros (importe de la defraudación a partir del cual la pena que puede imponerse se extiende de 1 a 6 años y multa)
– Dicho importe también es el que se tiene en cuenta en el delito de apropiación indebida (art. 252 del C.P.), para que puedan aplicarse las penas más graves del art. 250 del C.P.
Con anterioridad a la reforma, la jurisprudencia del T.S., había concretado el referido importe en 36.060 euros.
– Se añade el art. 251 bis, que castiga a la persona jurídica, de acuerdo
con el art. 31 bis.
- Definiciones y conceptos
- a) Administración desleal (art.252 del C.P.),diferencias con la apropiación indebida (art. 253 C.P.)
- Administración desleal. El art. 252 del C.P., castiga la denominada administración o gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente al administrado, no siendo necesario que el patrimonio haya sido incorporado a su patrimonio, sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado, infringiendo los deberes de fidelidad inherentes a su función.
La administración desleal entendemos que no incluye la apropiación del dinero, sino actos dispositivos de carácter abusivo. La distracción del dinero (no destinarlo al fin pactado), estaría incluida en el art. 252 y la apropiación en el art. 253.
A fin de dar mayor información al respecto, el hecho de haberse introducido en 1995, los denominados delitos societarios (entre ellos la administración desleal del patrimonio social: art. 295 del C.P., ahora derogado), con una pena más benévola que la apropiación indebida, no suponía que si la conducta de apropiación ocurría en el ámbito societario debía aplicarse la nueva norma del art. 295, pues siempre que haya apropiación en las dos variantes expuestas (apropiación o distracción), se estará cometiendo un delito de apropiación indebida. Actualmente la apropiación quedaría solo castigada a través del art. 253
Sentencia del T.S. de 2.4.04 . Es una sentencia compiladora
Sentencia de la A.P. de Barcelona de fecha 14.2.08
Esta última sentencia explica que «Distraer», es dar a lo recibido un destino distinto al pactado. La «distracción», tiene por objeto cosas fungibles, especialmente dinero.
2) El delito del art. 252 del C.P. el administrador desleal del art. articulo 252 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal, venga a causar un perjuicio típico.
Por el contrario la apropiación indebida, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando un perjuicio a un tercero. En la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la administración deslealtad , se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.
Sentencia del T.S. de 17.7.06
- Administración desleal y apropiación indebida. Se llega a la conclusión de que ni siquiera existen zonas de coincidencia entre las conductas apropiatorias (apropiación indebida) y las de administración desleal. Estableciendo que en todos los supuestos en los que el administrador realice actos que vaciaran total o parcialmente las cuentas (apropiación o distracción), estaríamos delante de una apropiación indebida.
Sentencia del T.S. de 2.2.2004
4) Apropiación indebida y administración desleal
Esta sentencia condena por apropiación indebida y administración desleal al existir dos conductas diferenciadas, no es aplicable ningún tipo de concurso y por tanto no procede aplicar el art. 8 C.P.
Sentencia del T.S. de 25.10.2004
5) Diferenciación entre administración desleal y apropiación indebida.
El criterio para diferencia si estamos delante de un delito de apropiación indebida o de administración desleal de bienes (tras la reforma del C.P. introducida por la Ley Orgánica 1/2015), se concreta en determinar si la disposición de los bienes es con carácter definitivo en perjuicio de su dueño (apropiación indebida), o si por el contrario estamos delante de conductas de abuso sobre los bienes, en contra de su propietario, pero sin que suponga una pérdida de los mismos de forma definitiva (administración desleal)
En este sentido:
S.T.S. de 26.7.2016.
2. Definición de delito de administración desleal / apropiación indebida
El delito de administración desleal se considera un delito contra el patrimonio, concurre un abuso de confianza, pero no existe engaño al inicio de la acción, dicho engaño aparece con posterioridad.
El delito consiste en abusar de las facultades de que se disponen sobre un bien, pero sin integrarlo de forma definida en el patrimonio del sujeto activo (delincuente)
La actual redacción del delito de apropiación indebida mantiene su esencia,consiste en recibir un bien (o negarlo haber recibido), con la obligación de devolverlo pero sin embargo llegado el momento de su devolución, se niega la devolución y se integra de forma definitiva en el patrimonio del delincuente. (art. 253 del C.P)
Se considera que el bien se ha incorporado en el patrimonio ajeno, cuando se da a entender de las circunstancias del caso que ya no se devolverá por la persona que lo ha recibido. A estos efectos recomiendo que se remita un requerimiento fehaciente al infractor.
En el ámbito societario también puede cometerse el delito de apropiación indebida
Recordemos que la actual regulación de la administración desleal (art. 252 del C.P.), hace referencia a cualquier tipo de administración desleal, ya se realice en el ámbito societario como entre particulares (administración desleal de patrimonios en general).
El administrador de hecho puede cometer el delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida, al tener facultades reales sobre el bien en cuestión.
Sentencia del T.S. 260/2017 de 6 de abril.
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Personas que pueden cometer un delito de administración desleal.
1. En el ámbito societario (empresas), las personas que pueden cometer un delito de administración desleal (actual art. 252 del código penal), son las siguientes:
Lo esencial para poder condenar por este delito es que el sujeto activo (delincuente), tenga facultades para administrar el patrimonio ajeno.
En el ámbito societario (empresa), tiene esas facultades:
– El administrador de la sociedad. Nos referimos al administrador legal, designado por los socios.
– También podría cometer el delito el administrador de hecho de la sociedad, pues tendría esa facultad de administrar. art. 263 de la Ley de Sociedades de Capital.
Dicha norma dice: Apartado 3º.
La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
Incluso podría ser responsable la persona que da instrucciones al administrador, al entenderse que la administración real de la empresa la tiene esa persona que dirige al administrador designado por la sociedad.
– Los apoderados de la sociedad, que tengan la posibilidad de acceder a la administración del patrimonio social.
2. En el ámbito relacionado con las personas físicas, podría cometer el delito cualquier persona que pudiera administrar el patrimonio de otra.
Recordemos que para cometerse el delito la persona que administra debe excederse en el ejercicio de sus facultades, provocando un perjuicio en el patrimonio administrado.
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– Exención de responsabilidad (no responsabilidad), en los delitos patrimoniales entre las personas que detalla el art. 268 del C.P. y relación con el art. 103 Lecrim.
Art. 268 del C.P.: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos , por los delitos patrimoniales que se acusaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
Esta disposición no es aplicable a los extraños que participan en el delito.
El pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en reunión de fecha 15.12.2000, acordó mayoritariamente que dicha norma no exige la convivencia para la aplicación entre hermanos de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del C.P.
Comentario: El art.103 de la Lecrim. no es aplicable a los delitos societarios, esta norma hace referencia a los derechos de la personalidad (Sentencia .T.S de 10.3.1990)
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Relación de supuestos de administración desleal (art. 295 C.P.)
Supuestos castigados: casuística
- a) Por desvío de dinero y utilización de tarjeta de crédito
- Administración desleal:Administrador de cualquier sociedad queen beneficio propio o de un tercero disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad: se comente el delito al haber el administrador desviado el dinero de la sociedad a sus cuentas privadas, haber utilizado la tarjeta de la empresa para retirar dinero en efectivo en beneficio propio y haber cargado facturas de mercancías que instalaba en otras empresas de que era propietario.
Además la sentencia condena al administrador a pagar los daños morales causados al otro socio.
Sentencia del T.S. de 21.6.07
- b) Por contraer obligaciones en perjuicio de la sociedad
- Administración desleal:Director gerente y Secretaria de la Junta rectora de una sociedad agraria, que se ponen de acuerdo simulando que la sociedad adeuda a la Secretaria el importe de más de 54.000 euros, y además libran dos talones cobrándose el primero de ellos por importe de 18.000 euros. La Audiencia entiende que concurre la acción dolosa de contraer obligaciones en perjuicio económico de la sociedad.
Sentencia de la A.P. de Vizcaya de 27.9.02
- Administración desleal: Administrador que sabiendo que va a ser cesado en su cargo, blinda los contratos laborales de su hermana y otra empleada para el supuesto de ser despedidas, favoreciéndolas con indemnizaciones de más de 24.000 euros, y por último abre una cuenta bancaria a nombre de la sociedad realizando transferencias cuyo importe ha desaparecido sin conocerse su destino.
Sentencia del T.S. de 8.2.06
- Administración desleal: Administradores de dos empresas que se ponen de acuerdo para perjudicar los derechos de una de ellas simulando contratos para justificar el pago de diferentes cantidades de dinero de una de las empresas hacia la otra, logrando que ésta sociedad se quede con el negocio de la otra sociedad, y los derechos sobre su local.
Sentencia del T.S. de 24.6.04
- c) Administración desleal relacionada con los inmuebles
- Administración desleal: Condena por administración desleal al administrador quehipotecauna nave de la sociedad y hace suya una parte de su importe y en relación a otra sociedad de la que es también administrador libra un pagaré quedándose su importe.
Sentencia del T.S. de 11.12.07
- Administración desleal: Administrador que vende en su provecho una finca de la sociedad que administra.
Sentencia del T.S. de 14.9.06
- Administración desleal:Venta a precio inferior al coste de un inmueble de la sociedad, debiendo añadirse a ese perjuicio el derivado de la posterior urbanización del inmueble, a cuyo beneficio no se pudo acceder.
Sentencia del T.S. de 23.7.2004
- Administración desleal. La comete el administrador que vende los inmuebles de la sociedad, antes de ser cesado, con el objetivo de perjudicar a la misma.
Sentencia de la A.P. de Sevilla de 27.10.2000
- d) Administración desleal por aprovechar la infraestructura de la sociedad que administra en beneficio de otra sociedad.
- Administración desleal: Administrador de una empresa que es contratado para regentar una sociedad, instala en el mismo domicilio otra sociedad, aprovechando el local y empleados de la primera empresa, sin consentimiento alguno y sin respetar el pacto de no competencia, ello supone una disposición fraudulenta de los bienes dela sociedad.
Sentencia del T.S.de 26.7.04
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Apropiación indebida en el ámbito de una sociedad
Supuestos castigados:
- a) Por salida de dinero de la sociedad de forma injustificada.
- Apropiación indebida: La salida de dinero de la entidad financiera (sociedad), realizada por uno de sus directivos, para fines distintos a la
actividad de la entidad y disponiéndose libremente de ese importe constituye un delito de apropiación indebida.
Sentencia del T.S. de 29.7.02
- Apropiación indebida: Director de banco (sociedad), que se apropia de dinero de diferentes clientes que tenían ingresado en sus propias cuentas bancarias, realizando asimismo actividad financiera al margen del propio banco. Actividades similares en el ámbito mercantil (no financiero), también estarían castigadas como apropiación indebidasi la conducta puede incardinarse tanto en el 252 como en el 295, seimpone la pena más grave.
Sentencia del T.S. de 3.2.2003
- Apropiación indebida:La comete la socia de una mercantil formada por ella y su esposo, casados en régimen de gananciales, que por consejo de su letrado, una vez disuelta la sociedad y antes de proceder a su liquidación, retira los fondos de la sociedad.
Sentencia del T.S. de 24.6.05
- 4. Apropiación indebida. Administrador que encarga diferentes objetos y enseres para su vivienda y son cargados en la cuenta de la sociedad que administra. Sentencia del T.S. de 6.06
- Apropiación indebida. Utilización de préstamo concedido a la sociedad que es utilizado por el administrador en beneficio propio, sin devolver su importe.
Sentencia del T.S. de 23.11.06
- Apropiación indebida. Administrador de sociedad que se apropia en su beneficio de diferentes pagos realizados por clientesy para enmascarar las apropiaciones de dinero manipula la contabilidad a través de los
administrativos que están a sus ordenes, comete un delito de apropiación indebida y de falseamiento de cuentas y documentos societarios.
Sentencia del T.S. de de 12.7.02
- Apropiación indebida. Disponer del dinero de la sociedad (entidad financiera), para intentar comprar favores políticos, supone una desviación de dinero y apropiación indebida, pues no se ha acreditado ningún beneficio parala sociedad. Probadala disposición patrimonial corresponde a la defensa probar el beneficio que la operación supone para la entidad, circunstancia que no se ha demostrado.
Sentencia de la Audiencia Nacional de 31.3.00
- Apropiación Indebida. La comete el director gerente de una empresa que utiliza en beneficio propio para pagar gastos particulares, mediante la tarjeta visa, reintegros bancarios y disposición de dinero a cuenta de su sueldo.
Sentencia de la A.P. de Barcelona de 7.11.2005
- b) Por pago de servicios ficticios
- Apropiación indebida y falsificaciónde documentos. Comete estos delitos el administrador que para apropiarse del dinero de su empresa acuerda con otra sociedad pagar unos servicios que no recibe.
Sentencia del T.S. de 15.11.07
- Apropiación indebida.La comete el administrador que paga un servicio ficticio (que no recibe).
Sentencia del T.S. de 2.2.2004
- c) Apropiación indebida por retirar mercancía.
- Apropiación indebida.La comente el administrador solidario de una sociedad que cierra el local impidiendo el acceso a los empleados haciendo suyos las existencias y el dinero de la caja.
Sentencia de la A.P. de León de fecha 8.5.2000
- . Apropiación indebida de dinero:Extraer dinero mediante cheques por Presidenta de Asociación y desviarlo a otras cuentas en su beneficio.
Participar de los efectos del delito a título lucrativo: existencia al ingresar la acusada el dinero apropiado en las cuentas de sus hijas: deber de devolución. Sentencia del T.S. de 2.6.09
- d) Apropiación indebida por retención de documentación.
- La retención de documentos y efectos mercantiles por el administrador puede ser constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal del art. 252 del C.P.
En este caso se trata de la retención de documentos y pagarés no negociables (no de una apropiación de los mismos en sentido económico), sin que ello supongo que su retención no pueda causar un perjuicio económico. La conducta estaría tipificada en el art. 252 del C.P. que no exige ánimo de lucro (el art. 295 C.P. si exige dicho ánimo). No es un delito de enriquecimiento sino de perjuicio patrimonial. Lo importante para la relevancia penal de los hechos es que el acto desleal provoque un perjuicio económico sobre el patrimonio del administrado.
En este caso concreto no demostrándose haberse sufrido perjuicios procede la absolución.
Sentencia de la A.P. de Tenerife de 30.9.2009
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Supuestos no castigados como administración desleal
- Administración que no está considerada delito: Retribución del administrador acordada en Junta y proporcionada a su trabajo y costumbre del sector.
No se comete delito societario ni de apropiación indebida en la fijación de la retribución de los administradores cuando es aprobada por la Junta de socios y órgano de administración. Transparencia y aprobación social son elementos que impedirían la actuación del derecho penal.
Sentencia del Tribunal Supremo de 17.7.06
Comentario. Entiendo que para evitar la comisión de un delito societario en estos casos es necesaria que la retribución sea proporcionada al trabajo y tiempo que realiza el administrador por la sociedad. También puede servir de guía la costumbre del sector al que pertenece la empresa.Cualquier disminución patrimonial que se produzca en una empresa podría llegar a ser considerado un perjuicio típico y castigado.
- Alquilar todos los inmuebles de la sociedadpor un plazo de 10 años, no está castigado al obtenerse un beneficio con esta operación que anteriormente no se obtenía, aunque pudiera entenderse que el precio del arrendamiento pudiera estar por debajo del precio de marcado, pues es esencial la comparación con los beneficios obtenidos antes del arrendamiento.
Auto de la A.P. de Girona, Sec 3ª, La concesión de una opción de compra sobre una finca por el administrador de una sociedad en favor de otra sociedad vinculada con dicho administrador no tiene que suponer un perjuico para la sociedad que concedió la opción de compra. Auto de 4.2.2003, nº 120/2003
- 3. Concesión de opción de compra
La Audiencia Provincial que enjuició este asunto, entendió que existía perjuico para la sociedad que constituyó la opción en favor de la otra sociedad, ya que al quedar bloqueada la finca no se pudo realizar la venta a terceros durante ese periodo de la opción, sin embargo el T.S. por sentencia de 30.3.2011, expresó que no existía tal perjuico, ya que no se había demostrado que durante el plazo de la opción de compra se recibieran ofertas de compra por un valor superior al pactado en la opción o se acreditara un aumento de valor del inmuenble en ese mismo periodo.
Sentencia del T.S. de 30.3.2011. Ponente Dº Miguel Colmenero. Sentencia nº 227/2011
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El principio acusatorio: Delitos de apropiación indebida, administración desleal y estafa
Administración desleal (art. 295 del C.P.), diferencias con la estafa: todo ello en relación al administrador de una sociedad
1. Es posible que el administrador de una sociedad pueda incluso cometer un delito de estafa al engañar a su propia empresa para obtener un beneficio, así por ejemplo, cuando proporciona una información falsa a su empresa y esta decide realizar un negocio determinado, consiguiendo el administrador una comisión de la otra parte contratante.
Es difícil encontrar sentencias en este sentido, ya que este tipo de conductas se suelen calificar como apropiación indebida o administración desleal.
La Audiencia Nacional, castigó al administrador societario por un delito de estafa (art. 248), respecto a una de las conductas imputadas, al haberse obtenido un lucro engañando a la sociedad.
El Tribunal Supremo confirmó la estafa cometida.
Sentencia de la A..N. de fecha 31.3.2000
Sentencia del T. S. de 29.7.2002
- Estafa.Otro caso de estafa en el ámbito interno de la sociedad lo constituiría el caso en que el administrador de la empresa para comprar al otro socio su parte de acciones simula en la contabilidad que la sociedad tiene muchos menos beneficios que los reales, lo cual provoca que el otro socio le vendiera sus acciones, y además a un precio inferior al valor real.
Sentencia del T.S. de 2.11.04, nº 1217/2004
- Diferencia entre estafa y administración desleal: falsificación
La sentencia que se indica regula un caso de falsificación de certificados de obra, consiguiéndose cobrar importes que se desviaban a otra sociedad diferente a la constructora.
Se condena por falsedad documental pero no por estafa (queda absorvida por la falsificación) ni administración desleal.
Sentencia del T.S. de 3.5.2004
- Estafa cometida por un administrador frente a su propia empresa
Se comente el delito de estafa por el administrador que engaña a su propia empresa, obteniendo un beneficio económico: transferencia de dinero.
Sentencia del T.S. de 11.6.2003
Esa sentencia confirma la condena por estafa impuesta por la A.P. de Pontevedra (Sec 5ª de 7.6.2001, recurso: 48/2000)
- Delito de administración desleal y estafa
Es compatible la comisión de un delito de administración desleal por parte del administrador societario con el delito de estafa.
Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sec 6ª) de fecha 7.1.2005
El principio acusatorio que rige el derecho penal, supone en general que el órgano judicial debe mantener la congruencia entre el delito imputado (calificación definitiva de la acusación) y el delito por el que se condena, sin embargo es posible que el Tribunal se aparte de dicho imperativo en determinadas circunstancias.
Sentencia del T.S. de 21.7.02 (RJ 2003/6049).
Al respecto pasamos a comentar como se articula el principio acusatorio en estos delitos, y cautelas que podemos adoptar:
- El delito de apropiación indebida (art. 252), se considera delitohomogéneo (de igual naturaleza), respecto al delito deadministración desleal del art. 295. Se solicitó condena por un delito de apropiación indebida, pero el tribunal condenó por un delito de administración desleal, explicándose que tratándose de delitos homogéneos no se infringe el principio acusatorio.
Sentencia del T.S. de 29.5.2001
Sentencia de la A.P. de Valencia de 12.7.1999
2. Se solicita condena por administración desleal cuando los hechos deben ser castigados por apropiación indebida, según considera el Tribunal, y no habiéndose solicitado esta condena, no puede castigarse por un delito con mayor pena del que uno es acusado, pues en otro caso se infringiría el principio acusatorio. El principio
acusatorio prohíbe calificar los hechos de una manera más grave a como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque este se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia elTribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues en tal caso no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación , ni consiguiente indefensión. Si los tipos son homogéneos cabe la acusación por uno de tales delitos y la condena por el otro si la pena correspondiente al delito por el que se condena no supera a la del delito por el que se acusa.
Sentencia de la A.P. de Tarragona de 19.7.04
- Acusar por estafa cuando en realidad los hechos son constitutivos de un delito societario, impide la condena (no se trata de delitos homogéneos), debiéndose absolver al acusado, de acuerdo con el principio acusatorio.
Sentenciadel T.S.de 15.12.0
4. Acusar por estafa y de manera subsidiaria por apropiación indebida, condenando el Tribunal por ambos delitos, vulnera el principio acusatorio, y no puede penarse de forma cumulativa en atención a esa calificación solicitada de forma subsidiaria.
Sentencia del T.S. de 21.7.09
Comentario. Entiendo que la formula alternativa tampoco hubiera sido eficaz para evitar la infracción del principio acusatorio. Por ello parece que la formula adecuada hubiera sido solicitar una condena por estafa y subsidiarimente o alternativamente por apropiación indebida para cada uno de los hechos enjuiciados.
Ante esta circunstancia recomiendo, que los hechos que sean difíciles de calificar, se proponga en los escritos de acusación una condena alternativa entre ambos delitos o incluso con el delito de estafa y sin olvidar la posibilidad del párrafo anterior cuando diversas conductas son las sometidas a juicio, es decir, cada punto objeto de calificación debería tener una calificación alternativa. (art. 653 y 732 de la Lecrim.)
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Administración desleal: en el Proyecto de reforma del actual Código Penal. Comparativa con la regulación actual (octubre de 2014)
La nueva regulación del delito de administración desleal en el proyecto de Ley Orgánica de fecha 20.9.2013. de reforma del actual Código Penal.
El referido Proyecto de Ley Orgánica que modifica el Código Penal de 1995, reforma la regulación del delito de administración desleal, que pasará a ser un delito patrimonial, y podrá ser cometido tanto en el ámbito societario como fuera del mismo, y por tanto podrá ser víctima de la infracción cualquier persona física como jurídica.
El código penal de 1995, optó por tipificar la administración desleal, como un delito societario, de acuerdo con la norma que contiene el actual artículo 295 del C.P.
Está previsto en el Proyecto de Ley referido, que el reseñado artículo quede íntegramente derogado.
En todo caso destacamos que la jurisprudencia actual de forma unánime venía castigando al amparo del art. 252 del C.P. (regulador de la apropiación indebida), dos supuestos: el clásico de apropiación indebida de bienes muebles con ánimo de lucro y la administración o gestión desleal por “distracción” del patrimonio que se administra al destinarse a un fin no pactado, provocando perjuicio.
I. El nuevo artículo 252, castigará los siguientes comportamientos
como administración desleal:
| Norma |
Conducta castigada |
Pena |
| Art. 252.1
C.P. |
Cuando las facultades de disposición sobre el patrimonio ajeno (nacidas de la ley, de la autoridad, o de un negocio jurídico), se infringen al excederse en su ejercicio.
La conducta descrita solo se castiga cuando se causa un perjuicio al patrimonio (2) |
(1) |
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|
|
(1) El delito se castigará, por remisión del propio art. 252, con las penas del art. 249 ó, en su caso, con las del art. 250 ( que describe las circunstancias agravantes del delito), del Código Penal.
Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se considerará de escasa gravedad los casos en los que el perjuicio al patrimonio fuera superior a 1.000 euros.
(2) La exposición de motivos del Proyecto de Ley, apartado XVII, explica que existe perjuicio patrimonial en los siguientes supuestos:
- Por disminución del patrimonio
- Por falta de incremento del patrimonio
- Por fustrarse el fin perseguido para el patrimonio, o el que se hubiera adjudicado al bien o patrimonio en atención a la decisión de los órganos sociales (sociedades), los depositantes o los titulares de dichos bienes o patrimonio, por una actuación no autorizada o contraria a los intereses del administrado.
Debe tenerse en cuenta los fines personales a los que el patrimonio ha sido orientado, para determinar si existe perjuicio patrimonial.
Casuística.
- a)Ejemplos de administración desleal, que describe el propio Proyecto de Ley:
– Adquisición de bienes que no son útiles o que no pueden cumplir la función económica que se habría obtenido mediante una gestión leal y autorizada del patrimonio.
– Préstamos no autorizados a terceros.
– Empleo del patrimonio en operaciones no autorizadas o ajenas al interés social o personal.
– Creación de cajas negras de fondos que se mantienen ocultas al titular del patrimonio administrado.
- b)Otros ejemplos que la jurisprudencia ha venido considerando administración desleal:
– Utilización de la tarjeta de crédito de la sociedad en beneficio propio y haber cargado en la misma facturas de mercancías que se instalan en otras empresas. S.T.S. de 21.6.07
– Venta a bajo precio de un inmueble de la sociedad que se administra.
S.T.S. de 23.7.2004
– Administrador que sabiendo que va a ser despedido, blinda el contrato laboral de su hermana y otro empleado. S.T.S de 8.2.2006
- Malversación de caudales públicos.
Por último hacemos mención, a que la reforma que estamos tratando también regula como una modalidad de administración desleal, la malversación de caudales públicos, delitos que solo pueden cometerse por un funcionario.
La reforma tipifica de forma más amplia y completa la malversación de caudales públicos en los artículos: 432, 433,434 y 435
Art. 432 del C.P.: Tipifica la malversación por remisión, en parte, a los artículos 252 y 253 del C.P.
Con la remisión al mencionado art. 252, es evidente que ahora como delito de malversación de caudales públicos quedarán incluidas las actitudes no solo de desviación o sustracción de caudales públicos o de utilización privada de bienes muebles o inmuebles, que ya estaban tipificadas, sino otros supuestos de gestión que perjudiquen al patrimonio público, por remisión precisamente al nuevo art. 252 del C.P.
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Responsabilidad del administrador societario: responsabilidad penal por omisión.
El administrador societario puede ser responsable penal de un delito mediante la aplicación de la teoría de la comisión por omisión, es decir, por no hacer cumplir a su empresa (por omisión), las normas mercantiles que le son aplicables, según se concreta a continuación.
De los imperativos legales (normas mercantiles), que determinan las funciones y cometidos del administrador de una sociedad, nace su posición de garante (deber de velar para que su empresa cumpla la normativa). Si ello lo ponemos en relación con el articulo 11 del Código Penal, nos permite afirmar la equiparación de la omisión del administrador con la conducta activa: es la llamada comisión de un delito por omisión (por haber dejado de actuar legalmente, ello le hace responsable penal).
El administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido.
Así se pronuncia la Sentencia de la A.P. de Barcelona de 27.4.2011, Sec. 5ª Ponente: D. José Ramón Agustina Sanllehí.
Circunstancia distinta como admite la jurisprudencia, es que existiendo por ejemplo dos administradores solidarios, y habiendo cometido un delito solo uno de ellos, estando el otro desvinculado de la gestión social, solo se castigue al administrador que cometió el delito sin conocimiento del otro administrador. Tengamos presente que cada caso debe estudiarse en concreto.
Normalmente incluso en caso de administradores solidarios, suele interponerse de forma inicial la denuncia o querella contra ambos administradores, para ir desmenuzando durante la instrucción de las diligencias, su participación en los hechos.
